【8】破破的桥
上一条微博有网友问,美国金斯伯格大法官去世后,共和党是否会遵守4年前的“惯例”不任命新的法官而是等下一届大选出结果后。这个问题的背景是这样的,2016年2月13日,保守派大法官斯卡利亚去世,奥巴马提名中间派加兰德就任新的大法官,但被共和党控制的参议院以“大选年不宜推新法官,要等新的民意出来”而拒绝,当时几个共和党议员还颇说了几句狠话,什么要是今后类似情况发生我食言,你可以用这句话来打我脸之类的。新的选举结果是川普,他提名了保守派戈萨奇就任大法官。
金斯伯格去世后川普会提名新法官吗?我认为会。参议院会过吗?不一定,但不要抱太大幻想。能问出这个问题,说明你并没有适应目前美国政党极化的新常态。在目前的极化状态下,议员脸面什么的,根本就不重要。能够让议员有所顾忌的,是美国制度的稳定性,但在目前状态下,也不那么重要了。
2016年,麦康奈尔提出的论据是拜登曾在1992年老布什准备提名大法官怀特后继法官时,拜登参议员说选举年不宜在最高法上惹争议。但这个背景并不完整,因为拜登同时说我会接受老布什的温和派提名。最终拜登是不是会这么做,我们都不知道。因为怀特决定遵守已故至交好友肯尼迪当年的嘱托,于1993年再行卸任,那时克林顿已经上任。所以当时两党并没有在提名程序上发生过真实的冲突。
2016年加兰德的冲突在美国历史上是空前的。因为参议院在距离选举269天的时候就以选举为由拒绝了总统的提名,而且是一个温和派提名。此前最高纪录是1844年大法官鲍得温去世时,距离选举194天,且否决因素并非距离选举过近(图1)。
而距离总统选举最近又顺利接任的提名人则是1916年的大法官休斯(图1)卸任后由克拉克继任,但这个事情也比较特殊,因为休斯卸任是因为他在共和党初选中得到了总统候选人提名。且共和党连续执政20年后大家认为也需要一个民主党大法官,所以相对来说比较顺利。它距离总统大选144天。
但金斯伯格去世时,距离总统大选只有46天。提名还要一段时间,在剩下的时间里任命一个大法官,程序上得跳着走(像与所有参议员见面这种惯例基本上就可以不要了),会破坏很多传统规矩。如果你要按平常走程序会到大选后,但若那时总统和参议院其中之一换手,整个任命合法性会存疑。这件事和加兰德那件事一样,在美国历史上都是空前的。
我的建议是,在极化时代,不要怀抱任何的幻想。规矩就是用来打破的。你不能指望其它东西都极化,最高法院不极化。
至于有人说最高法院法官有独立性,不会跟着政党走,随着时间增长会逐渐左移等等。我的看法是:
1.共和党这几年之所以这么用力地往最高法院塞法官,当然不是因为它有超越党派的独立性,在最高法院事情上,至少在近20多年,民主党是吃了很多次的大亏的。
2.在涉及党派最关键的利益上,比如总统选举,最高法院按政党站队的概率极大。小布什和戈尔的官司大家应该都有记忆,最高法就是直接按政党5比4站了队。最终戈尔咽下了这个亏,退让了。佛州重新点票被最高法院强行终止。戈尔在普选票领先50万票的情况下,以佛州输537票,选举人票5票之差败给了小布什。
当然,那时候,大家只是觉得最高法院权威受到了损害(民调53%的人认为最高法院以政治利益判决)。但是如果同样的事情发生在今年,那么大家想到的词将是内战。
那么,打破规矩、政治极化的后果是什么?后果就是政治制度进一步崩坏。假设川普提名的不是一个温和派法官而是一个保守派或者极端保守派法官,那么可以推测民主党占据参院后会同样打破惯例,增加最高法院名额,比如增加到11个或者15个。这样你来我往,最终结果就是最高法不受信任。其实在民调上,新上任的法官比如卡瓦诺,其信任值已经远低于老的法官。这种情况会继续滑坡。
因为一个多数票政党不会永远吃亏,政治体制如果不能在职位上体现出普选票的结果,而且这种不公正的持续时间很长,又每次都落在同一个政党头上。那么它凭什么要保护这个不停让它吃亏的制度呢?被摧毁或者废弃是必然的。抛开法院,你说参议员选举,小州人数越来越少,代表性越来越高公平吗?选举人团,这么多次和普选票结果背离,公平吗?波多黎各无人代表,公平吗?这些制度,你可以搞,我也可以搞啊,这样滑坡下去,没有什么止境的。
所以这件事值得大家多观望观望。我的这条微博可以看作一个不成熟的阴暗预言。